审判长、审判员：

      我们是甘肃光明律师事务所律师，本案被告人薛英明的刑事辩护人。通过研读武铁检刑诉[2007]11号起诉书，可以将其指控的内容简要归纳为：X笔账外资金由被告人保管和支出，在被告人保管的XX元账外资金中共支出XX元、差额款为XX元；2006年3月18日，张掖工务段撤销后，被告人将差额款XX元据为已有。这是公诉机关指控被告人以侵吞手段非法占有公共财物、构成贪污罪的推理和认定理由。但是，依据本案证据材料及甘肃嘉益会计师事务所鉴证报告，我们认为指控被告人的行为构成贪污罪的事实依据和法律依据严重不足，被告人的行为不构成贪污罪，请法院依法公正地判决被告人无罪，以彰显司法的公正和法律的神圣。现依据事实和法律提出以下辩护意见，供合议庭考虑并采纳。

      一、本案证据不能证实被告人具有非法占有公共财物的目的，指控被告人非法占有公共财物人民币242091.27元的依据不足，指控理由依法不能成立。

有关贪污罪的刑法理论认为：非法占有公共财物的目的，指行为人违反法律规定，通过犯罪行为妄图排除公共财物所有者、管理者对财物的占有管理，而自已占有、使用、处分的一种希望。本案被告人确实依单位及其领导的安排和指示，负责保管着一定数额的账外资金，在这种情况下认定被告人有无非法占有的目的，对于认定被告人的行为是否构成贪污罪，具有决定性的意义。我们主张不能证明被告人具有非法占有公共财物目的的理由是：

      1、被告人保管的账外资金自设立始即以他人名义在银行开户存款的形式存在，被告人不是原张掖工务段所设账外资金（俗称“小金库”）的唯一保管者，张掖工务段同时设立有数个“小金库”并指定了数个不同的保管者，套取的现金被分至不同的“小金库”，例如：从张掖电厂铁路专用线工程项目中套取的2897400元现金中仅进入被告人保管的“小金库”656500元。由于账外资金具有对外秘密性和非法性，不可能以单位名义存取。被告人保管的以他人名义存取的账外资金，实际上是单位设立和安排的，属单位行为，单位及其领导是账外资金进出数额的确定者和指示者，被告人仅是保管者和执行者，对账外资金的设立与否、存取与否，没有决定权而处于服从的地位。

      2、依据会计师事务所鉴证报告，在被告人保管的1813450元现金中，以发奖金等共支出1571358.73元。这组数字表明张掖工务段对被告人保管的账外资金并没有失控，单位及领导的监控和支配行为是极为明确和有力的。这说明被告人是按单位所需和领导指示来负责支出资金的，没有证据证明被告人在该期间有贪污资金的具体行为。

      3、被告人保管的账外资金大都是以孟兆文的名义在银行开户的，从会计师事务所鉴证报告看出，孟兆文名下的剩余存款为253720.06元，虽然被告人将以孟兆文之名所开的活期存折中的存款再次以孟兆文名义转存为三张共计25万元的定期存单，但并没有改变原单位确定和认可的存款人姓名，没有将款存入自己名下，这说明被告人遵循了早已由单位确定和认可的存款人存取模式，应视为保管行为的持续。将转存行为扩大解释为非法占有目的的表现，不仅缺乏事实依据，在法律上也难以服人。

      4、被告人供述张掖工务段撤销时，时任段长令其将剩余的账外资金款项先放着。时任段党委书记张建荣证明当时被告人向其汇报了段长的该指示内容及还剩余二十多万元账外资金款项的事实，时任副段长刘宏也间接证明了与此关联的相关事实。贪污中的非法占有是在秘密状态下实现的，主动将账外资金余额向时任主要领导汇报，足以说明被告人没有非法占有账外资金余款的目的。

      5、张掖工务段撤销前后，单位及其领导并没有对账外资金组织清理，也没有如何处置账外资金的任何会议决定。没有将账外资金余款进行清理和移交的责任和义务在于决定开设“小金库”的单位及其领导，就身处当时环境和地位的被告人来讲，服从是其义务。依政策撤并的新旧单位并没有移交方面的明确要求和规定，或者应有的提示。被告人依时任领导指示继续保管剩余账外资金款项，符合“小金库”的秘密设置特点，被告人仍以孟兆文名义转存剩余的账外资金，可以说是一种等待处理账外资金的服从行为，而不是非法占有目的支配下的非法占有行为。我们不能以熟悉法律者的事后心态和标准来要求位居企业基层只知服从领导且不懂法的被告人，不能把没有移交账外资金余额的责任从单位及其领导处脱出而全部归于被告人，不应将没有移交的行为上升到贪污犯罪的高度。从贪污罪主观方面所要求的认识因素和意志因素上看，没有证据证明被告人有非法占有的主观愿望及希望非法占有款项的意志目的。

      二、指控被告人采用侵吞手段，将差额款据为已有，非法占有242091.27元，依据不足。

      1、起诉书将“小金库”中的资金以来源不同分为不同的数额范围，简单地以分项保管数额减去分项支出数额计算出差额款，作为被告人据为已有的款项，这种方法是明显不当的。“小金库”的资金作为种类物，不能简单的划分数额范围，应以总存入额减去总支出额的方法来计算剩余额，而不是单纯的根据办案需要来计算所谓差额款。会计师事务所鉴证报告认定被告人保管的以他人名义在银行开户存入的账外资金为1813450元，支出1571358.73元，应剩余账外资金款项242091.27元，实际在孟兆文名下的存款数为253720.06元，比应剩余账外资金款项多出11628.79元，多出款项或为银行利息收益、或为其他节余。被告人连多出的款项都未据为已有，认定其有非法占有的目的，则显得格外难以自圆指控之说。可以这样认为，起诉书指控被告人非法占有的242091.27元直接源于存款数减去支出数后的余额，该余额实际上仍包含于“小金库”设立时使用的孟兆文名下的银行存款内，该存款不是差额款而是账外资金余款。将该款作为被告人非法据为已有的差额款，缺乏应有的事实依据和法律依据，不符合贪污罪主客观方面的构成要件。

      2、被告人的行为不属于侵吞行为，即被告人继续保管账外剩余资金的行为，不应被认定为侵吞行为。侵吞主要是指行为人利用职务便利，将自己合法管理的公共财物，直接非法占为已有的行为。尽管相关论著对侵吞的理论表述不相一致，但基本点是相同的，即：（1）、公共财物都是在受侵害之前已处于行为人的合法管理或控制之下，是以合法持有不归行为人所有的财物为前提的；（2）、非法将管理或持有的公共财物据为已有，必然使财物的所有权发生明显的变化，以私有权的形式出现。如前所述，被告人是根据单位及其领导的安排和指令保管账外资金的，其保管资金的进出数额是领导以单位名义决定的，账外资金的存入一开始即开户于他人名下并以私有权的形式出现，该案发生后款项仍处于当时确定的他人名下，仍持续着私有权形态。因此，判断和认定被告人是否以侵吞方式将“小金库”剩余资金据为已有，应起码遵循三个基本的原则性标准：一是被告人是否将该款用于个人的支出；二是被告人是否将该款转归到自己名下；三是被告人是否向时任单位领导隐瞒了“小金库”的款项余额。本案证据对这三个原则性标准的判断都是否定的。这表明被告人的行为不是据为已有的行为，不符合侵吞的特征。现有证据不能认定被告人实施了贪污罪的侵吞行为。被告人是否办理移交不是据为已有的界限性标准，认定客观方面的行为事实，不能依赖于主观推测，应以所有情节如行为环境、行为过程、结果等来综合分析。被告人保管的“小金库”资金始终是以确定的他人名义存入银行的，对他人姓名没有变更过，单位撤销时被告人向时任单位领导汇报了剩余资金问题，存款的外在所有权形态没有发生变化，展现的是持续保管行为，被告人的行为不属于贪污行为。

     三、设立“小金库”是违反财务管理制度和法律规定的行为，具有违法性特点。违法的主体是单位，张掖工务段存在数年的多个“小金库”，被告人依照领导指令保管的仅是其中的一个“小金库”，被告人对“小金库”的保管虽不合法，但被告人作为执行者，在没有侵吞款项事实及结果的情况下，不能承担任何刑事责任。

四、依据武威铁路运输检察院《扣押物品、文件清单》《处理扣押物品、文件清单》，侦查机关2006年9月4日扣押被告人银行存单及人民币现金共计金额559624.23元、美元2400元；2006年12月12日退还被告人之妻银行存单共计金额170000元，同日从被告人之妻处扣押人民币现金161847.84元。甘肃嘉益会计师事务所鉴证报告及起诉书认定被告人保管的账外资金余额应为242091.27元。对上述数字之间的关系、是否存有依法应退还被告人被扣款项（或银行存单、美元）的情形，建议公诉机关依法履行核实、监督职责，作出准确的计算结论。

    此致

武威铁路运输法院

 

 

                                                                                  辩护律师：赵耀    赵磊

 

                                                                                        2007年4月9日