审判长、审判员：我是甘肃光明律师事务所律师，本案被上诉人的诉讼代理人。现依据事实和法律提出以下代理意见。

一、上诉人要求被上诉人支付其1997年9月至2005年10月期间的违约金35，359，741元及2005年10月至判决生效时的违约金的上诉请求和上诉理由，依法不能成立。

（一）、上诉人以最高人民法院（2001）民一终字第35号民事判决书曾确认比科新商厦八层以下裙楼总造价62，422，224.88元、甘肃省高级人民法院（1999）甘经初字第19号民事调解书确认的电梯货款及安装费454460元、空调款及安装费917万元、霓虹灯招牌制作费36万元、防火卷帘及安装费50万元，总计72，906，684.88元作为计算违约金的总投资额，是错误的。

1、最高人民法院（2001）民一终字第35号民事判决书查明白兰公司与中国第四冶金建设公司签订的《建设工程施工合同协议条款》所指的工程范围既包括比科新商厦地下停车场、地上八层部分，也包括高层九到十八层住宅（或写字楼）部分，合同价为5800万元。八层以下部分的工程造价或实际投资不可能超过上诉人2003年7月22日补办的建设工程施工许可证所载明的概算总投资4000万元。依据《合同法》及相关法律规定的自愿和诚实信用原则，合同双方当事人就工程计价标准有约定的，应首先尊重当事人的意愿，从其约定。

2、上诉人混淆了工程造价与投资的关系。工程造价包括建筑、安装、设备及税费等建设所需的全部费用，是从筹建到竣工验收交付使用的全部建设费用，工程造价不同于双方联建中的实际投资。由于当时的特殊原因、双方对投资数额没有约定及对总投资的理解不一致，缺乏相关依据，使实际投资难以核实。原审判决以许可证载明的4000万元作为计算违约金的投资依据，虽偏袒了上诉人，但亦为不得已的选择。

（二）、原审判决认定工程逾期期限为105个月，明显有误。既使非要认定被上诉人违约，计算违约金的期限也不可能是105个月，而只可能在以下几种情形中考虑：

1、上诉人与白兰公司签订的《比科新商厦联建合同》约定：工程期限自领取政府出具的允许开工的函件和设计部门提供基础开挖图后，在有效施工期18个月内（后又以补充协议方式延期四个月，共计22个月）八层部分竣工交付使用。这必将引发二个问题：一是1995年10月上诉人与白兰公司方签订协议确定由中国第四冶金建设公司为施工单位进行施工，1995年10月23日兰州市城乡规划土地管理局才以便函方式同意比科新商厦进行正负零以下基础施工。既使将该函视为政府相关部门允许开工的函件，也应从1995年10月23日之后计算22个月，截止1997年8月23日，而不应从1995年4月开始计算至1997年2月。若不考虑冬季正常停工期，实际逾期期限为98个月，而非105个月；二是联建合同及补充协议约定的有效施工期为22个月，有效施工期按施工实践和惯例不包括冬季，除去两个冬季六个月，逾期为92个月。以98个月计算，原审判决多计算违约金140万元，以92个月计算，原审判决则多计算违约金260万元。

2、上诉人2003年7月22日补办的建设工程施工许可证确认的合同竣工日期为1998年10月，若以此为起始时间计算逾期期限，则为84个月。由此可见，原审判决已在逾期期限上极其明显地偏袒了上诉人，损害了被上诉人的合法利益，使被上诉人承负了依法不应承担的违约责任。

（三）、被上诉人没有违约行为。原审判决判令被上诉人承担违约责任，实属冤枉。被上诉人不可能出现违约事实：（1）1995年10月23日，兰州市城乡规划土地管理局便函仅仅同意进行正负零以下基础施工，同时责令上诉人尽快办理修建许可，但上诉人迟延至2003年7月22日才办理了建设工程施工许可证。既使被上诉人在约定期限内竣工，鉴于上诉人未履行办理工程建设所需许可手续的客观行为事实，依据相关法律规定在许可手续未办理的情况下，不可能办理工程竣工验收手续，未经验收合格的工程根本不能交付使用。由于未经办理许可手续不得违章建房的禁止性规定，违约是对符合法律规定的约定义务的违反，是对依法竣工交付使用义务的不履行，违约与否的标准和界限应为是否在许可手续完备的情况下使工程竣工并交付使用。在上诉人未履行法定的办理所需许可证照义务的情况下，不可能出现白兰公司及被上诉人的违约行为。依上诉人2001年12月3日办理的建设工程规划许可证，许可批准的建设规模仅为地下二层、地上七层，被上诉人尚多建一层半，不能交付使用的法定原因在于上诉人，上诉人未能依约定办理相关许可手续，对能否验收并交付使用具有关键作用。因此，八层以下工程未能按约定期限交付使用的原因在于上诉人，被上诉人在该期限内不可能构成违约。虽然上诉人于2001年12月3日才补办了地下二层、地上七层的建设工程规划许可证，于2003年7月22日补办了建设工程施工许可证，但这属于对先行违法违章行为予以处理及补办相关手续后的事后确认行为。由于违约是以约定内容合法为基础和前提的，未经依法许可期间的施工行为属违法行为，违法行为持续期间，当事人不合约定的行为不可能产生违约的法律事实。虽然违法施工行为最终获得了政府相关部门的认可而合法化，但对违约行为的时间认定应以政府相关部门通过事后许可方式确认先行施工行为合法之日为起始时间。既使要认定被上诉人有违约行为，从2003年7月22日起计算违约月份，则显得更为公正合理。

二、原审判决判令上诉人返还被上诉人借款13770000元及银行同期贷款利息，符合本案的客观事实。上诉人有关“原判判决上诉人返还被上诉人借款13770000元及银行同期贷款利息，实体处理错误”的上诉理由，依法不能成立，依法应予驳回。上诉人是在比科新商厦工程施工期间向被上诉人借取上述款项的，该款项属于工程建设的备用资金。上诉人长期占用该款项的行为，在一定程度上影响了被上诉人的建设资金投入，使被上诉人蒙受了包括所谓违约在内的巨额损失。原审判决判令上诉人承担该款项的同期贷款利息，根本不足以弥补被上诉人的实际损失。上诉人主张的所谓前期和后期建设费用，其并未在原审期间提出，且该费用实际为上诉人以土地使用权作为联建投入所应自负的费用。《比科新商厦联建合同》约定上诉人提供“三通一平”的建设用地，由于土地使用权的受让价格中已含有其为受让土地所应支出的拆迁安置等开发费用、税金、转让费用、利润等内容。上诉人作为土地使用权的提供者，其土地应是纯净的，是不应再附着其他相关费用的。白兰实业公司及被上诉人既不应对上述费用承担责任，也不应承继上诉人自己所应履行的原法定义务。上诉人不能在获取土地使用权利益的同时，再将其应当承担的费用转嫁给被上诉人及白兰公司。否则，上诉人则会获取巨额的纯暴利。

三、上诉人请求变更原判第五项为被上诉人承担续建费19732037.78元，并支付八层及八F层城市增容费、综合配套费及墙改费663600元的理由，依法不能成立。

（一）、上诉人2001年12月3日补办的建设工程规划许可证许可的比科新商厦建设规模为地上七层、地下二层，这是工程建设规模合法的依据和标准。上诉人未能办理地上八层和八F层的许可建设手续，导致了八层和八F层的违章状态，使该违章面临着政府行政主管部门的处理。原审判决判令上诉人及被上诉人各自承担所分八层和八F层部分的续建费用，符合过错责任原则，但也同时放弃了对上诉人违约责任的依法追究，损害了被上诉人的合法利益。上诉人要求被上诉人承担其分得的八层和八F层违章建筑部分的续建费用及相关费用663600元，没有法律依据，显示公平。

（二）、原审判决判令被上诉人承担上诉人分得的地下一、二层部分的全部续建费用，客观上袒护了上诉人，损害了被上诉人的合法利益。上诉人2001年12月3日补办的建设工程规划许可证载明的比科新商厦地下二层建设规模总计为3398平方米，实际建设规模为10515.85平方米，超出许可的建设规模7117.85平方米。上诉人分得的超出许可建设规模面积部分的续建费，因违章性质的客观存在，应由上诉人自行承担，而不应由被上诉人承担。

四、上诉人有关“确认上诉人有权在现有裙楼之上自行修建二座塔楼，被上诉人无权修建”的上诉请求及上诉理由，不符合法律规定，依法应予驳回。

（一）、二座塔楼至今未获得建设规划许可，没有办理任何法律规定的手续，不具有请求确认的法定条件和基础，且上诉人在原审时亦未予以主张。上诉人的该项上诉请求及诉称理由，没有事实依据和法律依据。

（二）、依据《城市房地产转让管理规定》第三条第二款第（二）项规定及最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第五条规定，合同当事人一方提供土地使用权，另一方以投入建设资金为合作条件联合建房的，属于土地使用权有偿转让的一种特殊形式。上诉人与被上诉人联建比科新商厦的事实行为，实际上已将被上诉人分得房屋所占土地的土地使用权有偿转让给了被上诉人。在被上诉人竖向所分得的60%房屋顶层之上是否决定续建房屋，是被上诉人享有的合法权利，这一权利的行使与否，与上诉人无任何权利义务关联。上诉人的相关上诉请求和理由，依法不能成立。

五、上诉人请求二审法院判令被上诉人向其提供裙楼施工图一套和已完工的技术经济资料一套，依法应予驳回。

（一）、上诉人在一审审理期间始终未提出该项请求，依照人民法院“应当对当事人提出的诉讼请求进行审查”及“不告不理”的民事诉讼原则，原审判决未就此事实和适用法律进行审查和判决，是符合法律规定的。上诉人有关原审判决“没有判令二被上诉人向上诉人提供续建所需的施工图及已完完工程技术经济资料欠妥”的上诉理由，依法不能成立。

（二）、原审判决将本案《比科新商厦联建合同》及数份补充协议性质认定为房地产开发经营合同，是值得商榷的。被上诉人认为《比科新商厦联建合同》及数份补充协议，属于形式上的房地产开发经营合同，其合同性质应依法认定为土地使用权转让合同。

1、依据上诉人与白兰实业公司签订的联建合同及补充合同的主要内容，上诉人是以受让的庆阳路7.55亩（5028平方米）国有土地使用权作为投资，白兰实业公司是以投入建设资金为合作条件的。这一合作方式本身就蕴含着土地使用权的转让属性和成份。理由是：《城市房地产转让管理规定》（1995年8月7日建设部令第45号发布、2001年8月15日建设部令第96号修正）第三条第二款第（二）项将“一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产”作为房地产转让的“合法方式”。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第五条亦将该种合作方式认定为土地使用权有偿转让的一种特殊形式。这表明合作开发经营房地产合同始终包含着特定的土地使用权转让属性，当能够引起合同性质转化的某一法定条件成就时，则能使这种属性发生质的变化，即全面改变合作开发经营房地产合同的性质，使合同性质转化为土地使用权转让合同。

2、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号，以下简称《土地使用权合同纠纷解释》）第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。共担风险是合作开发房地产合同的必要要件，提供土地使用权的当事人不承担经营风险是合作开发经营房地产合同性质转化为土地使用权转让合同的法定条件。从上诉人与白兰公司签订的《比科新商厦联建合同》及补充合同有关上诉人不承担经营风险的内容分析，这一法定条件已经成就，依法应认定《比科新商厦联建合同》为土地使用权转让合同，即上诉人与白兰实业公司签订的《比科新商厦联建合同》及数份补充合同，是名为合作开发经营房地产合同，实为土地使用权转让合同，本案案由亦应为土地使用权转让合同纠纷。理由是：

（1）、1995年4月27日的《比科新商厦联建合同》第4条、第5条、第8条、第13条、第15条约定了白兰公司的全部投资风险及责任。即：第一，白兰公司除负责项目的投资建设外，还要承担国家征收的前期和后期各项费用、政府规定交纳的贴费、销售房屋的税费、及上诉人办理各项手续的费用300万元（这些费用中包含着上诉人受让土地使用权时所应缴纳的费用）。第二，白兰公司在额外承担上述费用的同时，还要承担合作开发房地产过程中出现的一切问题的责任。第三，上诉人既不承担上述费用（即上诉人将其应承担的义务全部转嫁给了白兰公司），也不承担任何风险责任。无论风险出现与否，对其按约定分配比例获取利益的权利都没有任何限制和影响。

（2）、1996年9月20日，上诉人与白兰公司签订的《补充协议书》第三、第四条约定了被上诉人和白兰公司独家承担物业（房屋）经营的全部责任和风险、及预（销）售活动中发生的一切广告和宣传等费用，上诉人在享有分配房屋权利的同时不承担任何责任和风险。

（3）、1997年，上诉人与白兰公司签订的《比科新商厦联建补充协议》第二、第三条约定了白兰公司在经营销售动作中，当实际售价低于基准价时，上诉人仍按基准价的原分配比例提取所得销售款，上诉人对白兰公司在让利销售时的累计亏损，不承担损失。这意味着在合作经营房地产时，上诉人不承担亏损的所有风险责任，风险的出现与否，不影响其对固定比例利益的获取。

（4）、上诉人1997年9月9日出具的授权委托书，在委托被上诉人行使“比科新商厦”商品房预售、招租合同等事项的同时，要求被上诉人承担由此产生的一切法律后果和法律责任。该委托书作为合同履行过程中的一种义务性补充，实际上将合作开发房地产的所有风险归结于被上诉人，上诉人以该方式规避了风险责任。

上述联建合同和补充协议均体现了上诉人不承担经营风险、只收取固定利益的事实内容，上诉人提供土地使用权的行为，实为转让土地使用权的行为，本案所涉合同及补充协议的性质依法应认定为土地使用权转让合同。

3、上诉人先后二次以协议方式向白兰公司，被上诉人出售其合同约定分配比例房屋的行为，实际上是意欲对土地使用权投资利益货币化的获取，是土地使用权有偿转让的利益延伸。1995年8月30日，上诉人与白兰公司订立的《比科新商厦联建协议的补充协议》约定了白兰公司买断上诉人高层住宅楼30%的全部分配比例及价款标准；2004年8月10日，上诉人与被上诉人以《意向协议书》方式就上诉人将其所分的“商厦”40%部分一次性以5000万元人民币出售给被上诉人，并将其原收取的1370万元界定为被上诉人的已付转让（出售）款。上述事实表明，上诉人并不是以获取合作开发的房屋为目的，而是以获取土地使用权的货币化利益回报为目的的，这实际上体现了土地使用权的转让关系和转让故意。

4、《比科新商厦联建合同》及补充协议，实为土地使用权转让合同。依据《土地使用权合同纠纷解释》第七条、第八条规定，土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。土地使用权转让合同订立后，虽未办理土地使用权变更登记手续，亦应确认合同有效。依据《兰州市城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法》第26条有关“土地使用权转让，实行市场调节价，转让时发生增值的，转让人应交纳增值费”的规定，应按市场调节价，即市场评估价对本案所涉7.55亩土地进行评估，以确定该土地使用权的转让价款。在被上诉人支付转让价款的同时，将土地使用权及相关许可手续变更登记为被上诉人，以彰显本案处理结果的合法性、公正性。

5、虽然《土地使用权合同纠纷解释》第28条第1款规定：“本解释自2005年8月1日起施行，施行后受理的第一审案件适用本解释”，本案是在该解释施行前受理的，但在审理过程中该解释已处于生效施行状态。适用该解释的时间不应成为否定《比科新商厦联建合同》土地使用权转让性质的依据。理由是：（1）《土地使用权合同纠纷解释》的相关规定对本案的正确定性和处理应当具有权威的、科学的指导意义，该解释的规定体现了合同法的基本理论和司法实践同一的认定标准，确定合同性质是正确解决纠纷的基础，处理本案时是应依法参照该解释的相关规定的。（2）现行立法及《土地使用权合同纠纷解释》施行前的所有司法解释对合作开发房地产（即房屋联建）合同中约定的投资土地使用权一方只收取固定利益、不承担任何经营风险的性质认定未作任何规定，在立法和司法解释中处于无法可依的空白状态，正视《土地使用权合同纠纷解释》的影响，参照该规定的性质界定标准，有利于执法的统一。因此，上诉人应为被上诉人办理土地使用权转让的变更登记手续，变更该工程相关的手续，被上诉人向上诉人支付合法的土地使用权转让价款，使争议数年的问题得以公正合法的解决。

六、上诉人请求变更原判关于本案一审案件受理费、保全费及鉴定费的判决，不符合法律规定。依据《人民法院诉讼收费办法》第29条规定，当事人不得就人民法院关于诉讼费用的决定提出上诉，上诉人的该项请求，显属不当。

七、上诉人有关“判决对二被上诉人以8268.25平方米房屋面积向白银市人民政府代理甘肃省经济贸易委员会顶账的《抵债协议书》不予确认”的上诉请求和上诉理由，依法不能成立。被上诉人及白兰公司在比科新商厦施工期间共欠甘肃省经济贸易委员会6650万元，这是客观事实，白银市人民政府根据甘肃省经济贸易委员会的要求和委托，与被上诉人和白兰公司签订以房抵抵债协议，是各方的真实意思表示，且被上诉人是以自己分得的房屋部分抵债的，与上诉人没有任何关系，不存在损害其所谓利益的可能和情形。上诉人的该项上诉请求既无事实依据和法律依据，也无实际意义。

综上所述，《比科新商厦联建合同》及数份补充合同实质为土地使用权转让合同，而非合作开发经营房地产合同。上诉人的上诉请求和上诉理由依法不能成立，依法应予驳回。