根据近年来律师维权案件的报道，律师在刑事辩护中涉及的案件主要是伪证、诈骗、泄露国家秘密、妨碍司法、包庇这几种，从最终的处理结果看，涉案律师被错拘、错捕的比率较高。由于律师在刑事诉讼执业中的执业环境不佳，执业规范不完善，评判律师某种具体行为的标准滞后或缺乏，使律师刑辩执业的活动得不到应有的细化性规范。在我们甘肃，律师的专业化分工尚不具备条件，也尚不可能，因此众多的律师实际上都在办理多种类别的案件和业务，都难以远离刑辩业务。我们可能经常体会到这样的困惑：就刑事案件来说一名律师代理而导致的律师单独会见、单独取证司空见惯，在委托人的不断要求下，透露案情到什么程度，能否让当事人家属复印有关案卷材料，能否透露证人名单及作证内容，如何同当事人、嫌疑人、证人谈话，如何调取证据。当我们从媒体和其他路径获悉某一律师被错拘错捕的消息后，常常感到律师在刑辩执业活动中面临着种种风险；法律上没有律师与客户的保密义务的限定，而有包庇罪的嫌疑；由于国家秘密的规定不明确具体，透露案情或案卷材料，可能面临泄露国家秘密罪的指控等等。所以说律师的刑辩工作在律师没有豁免权等执业保障的情况下，确实是一项风险大、专业性强，需要讲究技巧，工作十分谨慎和严谨的职业，加强执业风险意识教育，提高自我保护能力，建立刑辩业务培训制度，则显得非常重要。省律协刑辩委员会利用召开年会的时机，提供这样的探讨机会，具有我们不言自明的现实意义。我借此机会以表浅见，抛砖引玉，期望得到与各位律师共同探讨的目的，期望为推动律师刑辩业务的规范化起一点作用。

    一、我们到底面临一个什么样的刑辩环境。从理论上讲，世界上主要有二种刑事诉讼模式，一是大陆法系国家的职权式诉讼模式；二是英美法系国家实行的抗辩式诉讼模式。职权式诉讼模式强调检察官、法官在诉讼过程中的职权作用，相对淡化被告方的辩护职能。抗辩式诉讼模式强调法官在诉讼中的中立裁判者地位，以此来保证控诉、辩护职能的均衡性，使公诉人和被告方在诉讼过程中的抗辩性增强，从而更好地发挥控、辩、审三方诉讼职能的作用，相互配合、相互制约，共同完成刑事诉讼的任务。我国现行的刑事诉讼审判模式类似于大陆法第国家的职权式诉讼模式，当这一模式与思想观念滞后、法律文明尚未真正形成、法制不完善、司法制度不健全、一些执法人员素质相对不高等社会现实聚合后，使我国现行的刑事诉讼模式在一定程度上具有了控审不分，被告方特别是律师的辩护活动流于形式的缺陷，使律师的刑辩活动被迫陷入障碍多层面的环境。主要表现在：

（一）、辩护律师调查取证权的弱化。刑事诉讼证据的原理认为调查取证权从广义上讲，包括阅卷权，摘抄权、复制权、同在押的犯罪嫌疑人或被告人的会见权与通信权。狭义的律师调查取证权仅指取证权。这一权利是无罪推定原则的必然要求，是查清案件事实不可或缺的重要方式，是进行合法有效辩护的重要保障之一。我讲的是狭义的调查取证权。

1、律师调查取证权的立法缺陷

（1）、依据刑事诉讼法第96条规定，侦查阶段律师仅享有了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名权利、会见权利，但没有调查取证权。不赋予律师在该阶段的调证权原因，我们考虑主要是担心泄露侦查机关工作的秘密和削弱侦查机关的专有职能，这是有罪推定思想的实践展现。这意味着在这个阶段律师还不具有辩护人的身份和职责，而只是为犯罪嫌疑人提供一般的法律帮助的人。对这一问题我们是有自知之明的，所以在给侦查机关的律师事务所所函中都表明是某某案某某嫌疑人的律师，而未以辩护人自居。但是从理性上考虑，如果辩护律师不能在侦查机关进行有罪调查的同时进行无罪调查和罪轻调查，收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，则为犯罪嫌疑人提供的有效法律帮助是极其有限的，充其量是解答一些法律问题，代表委托人见一面嫌疑人，取得嫌疑人和委托人及其亲属的心理安稳。事实上由于控辩双方是依各自的程序取证，很难妨碍侦查机关的取证工作。这一立法缺陷势必有碍于实现1990年9月7日第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》所要求的“协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”的目的。

（2）、从刑事诉讼法第36条、第37条可以看出，尽管法律赋予律师有收集证据和申请调查的权利，但却存有缺陷：第一，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，律师可以收集与本案有关的材料，但从案件移送审查起诉之日至检察院审查起诉之日的这段时间，辩护律师能否调查取证却没有明确。第二，刑事诉讼法规定：辩护律师经证人或者其他单位和个人同意，可以向他们搜集与本案有关的材料；也可以申请人民检察院和人民法院许可，并经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；律师也可以申请人民检察院和法院调查收集证据。这些规定在实践中存在以下问题：一是规定律师调查取证要经过“同意”和“许可程序”，有悖于公民具有作证义务的法律规定和道德要求，制约了律师调查取证的权利，若未得到同意和许可，律师就什么办法也没有。立法上没有解决什么情况下同意和不同意，什么情况下许可或不许可的条件，使律师的取证权似乎成为了证人、被取证单位和司法机关情绪化的产物。二是没有规定检察院法院同意律师取证的形式，如果律师得到口头同意，在没有书面同意或决定书的情况下，如果一旦否认同意的事实，律师则有可能面临伪证的嫌疑，是否导致伪证的确定权远离律师而握在司法机关之手。三是律师在遇到证人不同意、被害人及其亲属不同意、检法二家没许可，不批准调证申请的情况下，如何进行程序上的救济，如何监督法院检察院依法行使权力，则没有任何规定，导致律师的调证申请权流于形式。同侦查、起诉机关广泛的取证权利和多种侦查手段相比，律师的取证权除难以得到保障外，也导致了律师在刑事诉讼中的弱势地位。

（3）、刑法第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”，构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这一规定是在刑法第307条伪证罪的基础上，又另列的辩护人、诉讼代理人的伪证犯罪罪状、罪名。这是立法上的重复设置和特定指向，犹如悬在律师头上的一柄“达摩克利斯之剑”，使律师在行使本已十分有限的调查取证权时，更加小心翼翼，有些律师为了避免使自己身陷囹圄而不得不放弃刑辩。受此条文的影响，刑辩案件比率大幅下降。该条规定的“威胁”、“引诱”没有明确具体的客观标准，成了什么都可以装的“口袋”，难以把握。律师在询问证人时能否进行选择性，诱导性询问没有规定，缺乏可衡量和可操作的标准，使得律师失去了调证的热情。从该条的罪状表述看属于行为犯，只要律师有某种行为，就构成犯罪，没有情节严重或后果严重的构成要求。由于追究律师伪证罪的主体是检察机关和公安机关，和律师执业活动中难免产生磨擦，有一定的职业利害关系，证人要推卸责任陷害律师，或办案机关搞职业报复，结果都会挫伤律师办理刑事案件的积极性和热情，取消该条规定的呼声已引起了立法机关的高度重视。

2、律师调查取证权的执业实践

（1）、律师取得证据的来源，应主要是通过到检察机关、法院阅卷，向证人、被害人收集与本案有关的证据，申请检察院、法院调查取证，在法庭上向证人提问等方式获得。事实上，律师获取证据的方式主要是或全部是来源于从法院复印的材料及检察机关复印的法律文书。我国刑事诉讼法对律师辩护职能的规定是原则性的，没有明确职能到底是证明无罪、罪轻、还是反驳有罪证据。鉴于律师取证权利的实现困难，目前律师基本上采用的职能方法是反驳有罪证据，也就是从起诉部门向法院提供的证据中寻找不足，对证据提出质疑，从有罪证据中寻找有利于被告人的点滴证据甚至是片言只语，进行大量的推理分析。虽然我国刑诉法规定侦查、起诉机关在收集证据时应当客观全面，既要收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的有罪证据，也要收集无罪或者罪轻的证据，但事实上在具体案件的侦查中更易倾向于收集有罪证据，对无罪或者罪轻的证据则被有意忽略了，甚至向法院提供的证据中已排除了有利于被告人的证据（如自首、立功、中止、未遂、正当防卫的证据）。刑诉法第150条规定的检察机关起诉时提供的主要证据的范围和标准不明确，是否属于主要证据，唯有起诉部门的自我认定，可以说提供的主要证据就是有罪证据，除起诉书认定的自首、未遂等有利于被告人的情节外，我们很难见到主要证据中包函有利于被告人的证据，就算是主要证据也是不完整的证据，我们很难看到所谓主要证据之外的其他证据。如自首作为量刑的法定情节可以从轻、减轻或者免除三种选择性的处罚标准，如何适用要结合案件的情节和自首的情节，既使检察机关认定自首，若不能提供准确判断哪一类标准的证据，势必影响对被告人合法权利的有效维护。可叹的是，既使律师在主要证据基础上提出了辩护意见和质疑线索，尽管辩护意见法理水平较好，事实质疑合理，但往往遭遇法官的漠视。我想我们律师可能都有过发表辩护意见时法官毫无倾听之感、说听也不听甚至离开审判席外出的尴尬经历。

（2）、律师调查取证所面临的常见问题谈：第一，律师的调查取证权不具有强制性，要事先征得调查对象的同意或检察院、法院的许可，否则收集到的证据也是不合法的，同时由于辩护律师的职责是要证明犯罪嫌疑人和被告人无罪或罪轻，而犯罪嫌疑人或被告人的行为又往管理方式为社会所不齿,再加上辩护律师对证人不能给予保护,使调查对象对律师的调查取证不能理解、不予配合,辩护律师取证经常费尽周折而收效甚微。因此，有的律师采取叫委托人先与证人沟通,然后再取证,这就为风险的出险创造了条件。第二，有些时候如果证人愿意为犯罪嫌疑人提供有利的证言，事后也很有可能受到侦查机关的询问甚至是威胁、利诱。从律师以伪证被错拘错捕的案例看，其规律是检察机关对律师向法庭出示的与其证据不一致的证据材料，往往以强制力向证人复核，导致证人把“伪证”责任推给律师。由于律师取证证明的目的与公诉机关的指控目的不可能一致甚至相反，检察机关往往居于执法者地位，找证人对证据重新复核是极为方便的。按照我国的法律规定，案件由人民检察院向法院公诉后，其侦查及审查起诉工作即已终结，案件进入审判阶段。此后除非撤回起诉、补充侦查外，无权对作出不利指控证言的证人再调查核实证据，然而目前有的检察机关不但有复核证据的现象，甚至往往对证人采取关押、罚款等强制措施，在种种压力之下，许多证人为了解脱自己，减轻改变证言的责任，最便捷、有效的方法就是把伪证的责任推到律师身上。第三，刑事诉讼公诉案件的庭审中，作为公诉人具有双重身份，即国家公诉人和法律监督者，律师既不代表国家，也无法律监督者的身份，这一明显失衡的实际地位，使法官对检察院提供的证据格外重视，对律师千辛万苦调来的证据很少重视，对律师的举证随意打断、随意限制，不予采信。这既损害了当事人的合法权益，也降低了当事人对律师作用的认识和尊重。       （3）、刑法第306条是专门为辩护人设定的罪名，追诉该罪也由检察机关提起公诉。检察官在法庭上是与律师对立的控方运动员，在庭后又可能成为追究律师刑事责任的裁判员，同时还是法官的监督员，辩护律师面对检察官处于二难境地。律师不愿得罪检察官，以免自己遭殃，但辩护律师要依法执业，树立自己的形象，维护被告人的合法利益，就必须在法庭上对检察官所提意见和观点的不足针锋相对，唇枪舌剑，据法力争，这就有可能使检察官自感丢了面子，损了尊严，下不了台，由此可能产生因履行职责所生的职业报复动机。由于检察官掌握着追诉犯罪的国家公权力，可与法官频繁交往关系甚密，拥有产生职业报复的便利条件。如山东律师于云斌，在办理一起伤害案时，有数名证人证明被告人当时不在现场，遂向法院递交了证人出庭作证的申请，法院向证人送达了“证人出庭通知书”。开庭时，第一位证人刚作完证，在庭审笔录上字都未签就被检察机关事先安排的公安人员抓走，第二位证人尚未作证亦被带入警车，庭审被迫中止。办案人员对证人分别施压，证人被逼承认是律师叫作的伪证。随后律师于云斌被拘捕，法院一、二审均判于云斌无罪，其现仍在从事律师职业（中国律师2003·7期）。从这一例子看，律师蒙冤受屈，身心及名誉受到伤害，律师是弱势群体，显得如此软弱和卑微，作为弱者的律师是难以有效维护作为弱者的被告人的合法权益的。

（二）、律师会见嫌疑人、被告人难的问题。

刑诉法第96条规定，受委托的律师在侦查阶段可以会见在押犯罪嫌疑人，这确实是我国刑事辩护制度的重大改革，但是律师会见难的问题日渐突出。存在的问题主要是：

1、侦查机关随意扩大国家秘密的内涵和外延，常以涉及国家秘密为由拒绝律师的合理要求。

2、刑诉法规定律师在侦查阶段可以会见犯罪嫌疑人，但对会见应遵循的程序并无具体规定，导致了从会见的审批、次数、时间等方面为辩护律师设置的重重障碍。第一，限制律师会见的次数和时间，次数上有的限定只能是一次，有的不超过二次，时间每次多有半小时左右的限制，使会见成为走过场，律师难以对嫌疑人提供有效的咨询和法律帮助及服务。第二，要求二名以上律师会见，一名律师不准许会见，有的甚至要求律师自带用于嫌疑人的手铐，否则不同意会见。第三，限制会见时的谈话内容，有的明确限制会见时不准谈案情，不准谈案情是无法咨询的。由于侦查机关依刑诉法规定可根据案件情况和需要派员在场，于是在实践中，侦查机关常常充分地利用了这一权力，造成律师在侦查阶段的会见都有侦查人员在场的现状，在场的侦查人员一般都会限制律师了解及解答嫌疑人所需咨询问题的内容。第四，不按六部委98年1月19日联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》规定的时间安排会见，虽同意会见，但不跑数趟是无结果的。

3、看守所在律师会见时要求律师提供检察机关的起诉书，否则不同意会见。这意味着不进入审判程序，看守所不同意律师自由会见被告人。

4、依六部委规定“审查起诉阶段和审判阶段，案件已侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民法院检察院不派员到场。”但有的案件仍派员到场，还需检察院律师事务所会见函上盖章。为此，出现了个别律师通过看守所熟人进行会见的情况，这种不当的做法反而这能得到当事人的满意。对同案被告人的其他辩护人则带来了不利影响，如我所律师办的毒品案，公安机关不让会见而其他律师通过看守所会见了其当事人后，委托人则以律师未能会见为由要求退案。

另外，侦查机关在没有对嫌疑人讯问完前，一般都不会叫律师会见，常以各种理由如警力不足无法派员等借口拒绝。这可能是源于怕会见后使嫌疑人咨询到相应的法律知识，从而对侦查机关的讯问不予配合不利于案件的侦破等陈腐观念有关，也可能是因为刑事案件侦破工作很多情况下都依赖于嫌疑人的供述，担心律师引诱、帮助嫌疑人作虚假供述，从而使得案件的侦破工作更加困难。

（三）、律师的保密义务在刑事案件辩护中的引入

律师保密义务，是一个看似简单的问题，实际上它却是一个关系到律师职业生存状态的问题，对于律师保密义务，我国只有律师法第33条：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私”和中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》第8条：“律师应当严守国家秘密，保守委托人的商业秘密及委托人的隐私”，及其第39条：“律师对与委托事项有关的保密信息，委托代理后仍有保密义务。”上述规定没有完整的考虑义务主体、义务客体、履行期间和履行情形判定等各要素，对于律师保密期间保密方面的例外、情形以及律师是否具有作证的特权等等，都没有相应的规定，没有形成律师保密义务的完整制度体系。这使得律师不知雷池边界，处于执业茫然的不确定的危险状态。体现在：

1、向委托人告知案情及相关案卷材料而引发的泄露国家秘密问题，对此实际中已有律师被追究刑事责任而后改判无罪的案例。律师执业中有二种人是不可回避的，一是委托人及其家属，二是同一律师事务所的其他人员。如何处理对二种人保密的问题，是妥善履行律师保密义务的重要环节。对于委托人及其家属，是否需要保密的问题，与案件情况和案件的性质有关。在刑事案件中，尤其是公诉案件，案情内容不全是委托人的信息，也不全是被告人的信息，哪些情况可以与委托人或被告人交流，应视辩护工作需要而定。事实上律师没有必要把阅卷调查了解到的情况向委托人或被告人通报。因为律师是辩护工作的专家，不需要委托人或被告人及其家属的指导，与他们交谈的内容应该限定在核实案情的限度内，在这一点上，律师保持职业的独立性尤为重要。要认识到委托人及其家属是最有可能造成干扰侦查或审判的因素，而且这个因素是律师无法控制的。若律师告知了证人名单和证词的内容，委托人及其家属可能以各种方式找证人要求改变不利于嫌疑人和被告人的证言。

2、律师在执业中了解或掌握了被告人及相关人员的其他涉案情况，不报案不举报是否属于包庇，这也是一个实际问题。律师法没有赋予律师予以拒绝的特权，律师对此有无豁免权是个有争议的问题。如在接触案件后知悉了被告人还有未被发现的漏罪及其他涉案人员在逃的线索，如何处置是值得研究的。

二、刑事辩护中的风险防范

刑事辩护工作中的问题牵涉到立法、执法、司法、法律规定的诸多方面和诸多环节，也就是说刑事辩护工作的环境、状况与整个法制建设的状况是息息相关的，只有在整体水平提高了，才能从根本上解决辩护工作中存在的问题。随着依法治国建设社会主义法治国家方略的进一步落实，这些问题势必要得到解决。因此，律师刑事辩护工作中存在的问题是发展中的问题，存在的困难是前进中的困难。

1、律师刑辩风险的防范，主要依赖于立法的完善。而立法的完善是一个漫长的过程，在这一个漫长过程中，必将凝聚律师的苦与乐、泪与血、成功与失败等执业实践。许多学者和律师提出了取消刑法第306条，赋予律师在侦查阶段调查和收集证据的权利，取消“律师会见在押犯罪嫌疑人侦查机关派员到场”的规定，增加律师与嫌疑人通信的权利，将阅卷权行使时间提前到移送审查之时，扩大阅卷权的内容，对律师的调查取证实行责任豁免，取消“同意”、“许可”等限制性规定，凡人民法院、检察院以不正当理由拒绝律师的收集、调取证据申请的，均可成为辩方主张裁判无效的抗辩理由。有的主张建立刑事公诉案件庭前证据开示制度，即控辩双方在法院对公诉案件开庭审理以前，互相交换证据信息的活动，这有利于辩方最大限度地利用、分享控方的优势资源从而增强辩护力量，促进控辩双方平衡的实现，防止控辩双方因对证据资源的享有差异而导致的审判中双方力量的失衡。据人民检察报称，北京海淀区检察院与北京市律协就签订了“证据开示协定书”，为立法的完善提供了可供借鉴的经验。

2、受官本位思想的影响，有些法官、检察官对律师具有自认的心理优势和地位优越感，将辩护律师视为主流之外的异已力量，产生共同的排异心理。这种心理在假想的律师收入高这一经济因素影响下，易产生失衡心理并使之演变为一种产生职业报复的潜在的恶劣动机。所以律师与法官、检察官打交道时切记不可胡吹滥擂、这只能起刺激作用和引起疾恨。律师自己的收入高了，可以作善事，为什么要自夸呢？事实上经省律师协会累计近二个月的调查，在律师行业也存在令人心酸的为温饱奔波挣扎的事例，刚进入律师行业甚至从业几年的律师连基本生活都难以解决。我们要客观地对待律师的虚假“高收入”问题。

3、律师管理部门应整理相应的的案例，如因缺乏经验，不知道如何防止风险而引起被刑事追诉的案例、故意违法的案例、法律未规定，行业未规定而行业应予规定的而引起被刑事追究的案例。通过案例来规范律师的刑辩工作，以警示的方法加强风险教育，提高律师的自我保护能力，明确刑辩中三个阶段的律师工作。

4、在会见方面注意：①最好二位律师会见；②不要传递条子，诱使或明示嫌疑人、被告人翻供、或为其提供手机与外界联系；③会见前准备好会见谈话提纲。

5、向当事人告知案情时要有质和量的分寸，对当事人要认真负责，但切记提供优质服务并不意味着任何当事人都是无利益牵涉的朋友。

6、调查取证是律师刑辩中风险最大的一项工作。应注意：①注意调查取证的技巧，一是对案件中的关键性证人和有对抗心理的证人，出言要慎；二是调证要有二位以上律师。采取的方法是在笔录中要记载出具了调查专用证明，出示了律师工作执照，告知了其作证的法律责任和不能作伪证的内容，要有律师明确的合法性要求，每页均应签字画押，若条件许可可同时录音；三是若向证人调取的证据事关案件的定性改变或罪与非罪的问题，可采取书面申请法院检察院调证，若不被同意，可书面告知法、检负责同志及办案人员，准备以公证的方式对证人调证的过程及笔录记录内容的真实性分项进行公证。出具公证书以证明该份证据合法有效，证人的意思表示真实为目的。②牢记律师的职责是提出证明被告人无罪、罪轻或免除刑事责任的材料和意见。若控方的材料能实现这一目的的或能推导出证据不足事实不清的，可以不调证而直接寻找证据之不足。由于在刑事诉讼中，各种证据的效力和证明力不尽相同，对案件处理没有影响的证据或无关紧要的证据，律师可以放弃调取，这需要律师良好的判别能力和水平。刑法第306条辩护人妨害证据罪所侵害的客体是国家司法机关的正常活动，表现为直接影响刑事诉讼活动的正常进行和案件的正常审理。实践中有的律师所提供的证据，对于被告人定罪量刑关系不大或者证明力不强，结果由于提供了假证，影响了刑事诉讼活动的正常进行，也给律师个人带来了不应有的麻烦。③我们常议论的一个问题，即辩护律师提出了新证据，或者提供了证人与以往不一致的证言，一般情况下非要经办案机关的重新复查，若经过二次以上的复查，结果仍同律师提供的一致，律师则可平安无事。如果证人又改变了证言，证明律师提供的证据是虚假的，那就出问题了，证人在办案机关面前面临的是只能选一的选择，即证人作了假证，是要负伪证罪刑事责任的，如果能指明是按律师授意（教唆）讲的，那么证人就可以不负刑事责任。从公开的案例看，这种情况是较多的，律师很容易成为证人推卸责任的对象。所以如果有对被告人有利又有用的证据线索，可以直接书面告知司法机关，尽量避免律师和证人的接触。此时，要充分认识到办案机关和人员对证人证言复查的特殊能力和特殊水平，律师要不断地告诫自己，自己维护正义的责任是伟大的但却是微弱不堪一击的，一切伟大而鼓舞人的言辞在一位律师被错拘错捕过程中显得是格外的微不足道，当然这不是悲观论调，而是不可因张狂而忘忽所以。